Los poderes de ACS y la CNE

La Comisión Nacional de Energía revisó ayer en el marco del artículo. 34 del R.D. 6/2000 nuevamente, la doble presencia de una empresa, en este caso ACS, en otras dos (en este caso Unión Fenosa e Iberdrola). El artículo 34 del R.D. 6/2000 que limita los derechos políticos al 3% de aquellas empresas que están presentes en dos operadores principales en el mercado y les hace elegir en cual de las dos quiere ejercerlos plenamente y en cual los ejercen con estas limitaciones. En principio, este artículo es claro y poco interpretable: prohíbe el ejercicio de los derechos de voto por encima de ese exceso del 3% e impide la designación de consejeros en los órganos de administración de las dos sociedades simultáneamente. El objetivo de estas restricciones es evitar comportamientos anticompetitivos y concertaciones derivados del control empresarial de dos operadores, haciendo nula la estructura empresarial y de competencia existente en un mercado por la vía de la coordinación de estrategias. Es decir, convierte las participaciones en el segundo operador, prácticamente, en inversiones financieras. Cabe, por tanto, preguntarse por la capacidad de un órgano regulador para matizar tanto la aplicación de un Real Decreto-Ley, de forma que su aplicación sea contraria a su sentido y filosofía.
La primera vez que se suscitó esta cuestión en el caso de ACS e Iberdrola fue cuando la primera alcanzó una participación del 12 % en Iberdrola, de lo cual hace prácticamente un año. En este caso, la Comisión Nacional de Energía cambió, contra el pronóstico que la seguridad jurídica señalaba, su proceder anterior, permitiendo ejercer derechos en el consejo por encima del 3%, y definiendo una lista de cuestiones cerrada en la que esos derechos no se podrían ejercer cuando hubiese reuniones en el Consejo y en la Junta, permitiendo intervenir y ejercer sus ‘poderes’ en el resto. Hasta el momento el organismo que preside Maite Costa había hecho justo lo contrario, fijar una lista de cuestiones en las que podía decidir (fundamentalmente aprobación de cuentas, aplicación de resultados y aprobación del informe de gestión), dejando vedada cualquier otra no recogida en las expresamente autorizada. En el caso ACS e Iberdrola hizo precisamente su primera y sonora excepción. De forma que, a través de fijar una lista de cuestiones en las que no podía ejercer esos derechos, permitía utilizarlos en todas las demás. El hecho es que con este ‘formato de decisión’ del órgano regulador independiente, ACS, Florentino Pérez, puede nombrar en virtud de la decisión del órgano independiente consejeros en Iberdrola y en Unión Fenosa (algo que subvierte las propias prohibiciones del artículo 34 del R.D. 6/2000 y lo que es peor su sentido).
Ahora se produce un cambio sustancial de escenario: hay una operación abierta y reconocida (aunque en situación de ‘pies quietos’ hasta después del 9 de marzo) por la francesa EDF y ACS para la toma del control de Iberdrola. Parece que lo que se aduce es que no existe tal cambio de escenario (lo que puede llevar a confirmar la tesis de que existía ya una hoja de ruta hace un año y de cómo forzar las interpretaciones legales para llevarlas a cabo). Incluso se malicia que hay un acuerdo tácito entre los dos grandes partidos, con intervención de prebostes importantes para llevarlo a cabo, sacándolo de la confrontación electoral, sea cual sea el resultado para que la operación se culmine a posteriori.
Según lo que se ha podido conocer ayer, y a la espera de conocer el contenido del informe completo de los servicios del organismo, parece que la situación se reproduce, con respecto a hace un año. La CNE sigue suavizando en el caso de ACS sus posturas anteriores con respecto a otras operaciones semejantes y mantiene un cierto con respecto a los operadores.
De hecho, si un día se culminara la operación de EDF y ACS sobre Iberdrola, habría que dar cuenta del procedimiento del ‘Caballo de Troya’ empleado en esta situación (variación sobre el procedimiento empleado en la operación Enel y Acciona sobre Endesa), de su tolerancia y de la participación más o menos directa, más o menos de perfil de cada órgano y cada administración, en la liquidación de las dos principales eléctricas españolas a manos de empresas públicas foráneas.