Golden share piu

La autorización por parte de la Comisión Nacional de Energía de la operación de adquisición de Enel y Acciona adquiere tintes paradójicos. Por una parte, los principios de libertad de establecimiento y movimiento de capitales que se aluden en el plano internacional y desde la Unión Europea, y por otro, la actuación continuada del gobierno italiano y el control que ejerce sobre Enel, dada su participación y los mecanismos de gobierno corporativo de esta sociedad, configura una ‘golden share’ corregida y aumentada según lo que se recoge en el informe aprobado por el Consejo de Administración de la CNE.
Las ‘golden share’ son uno de los mecanismos con que los estados europeos han buscado salvaguardar a las empresas nacionales, con la finalidad de controlar su gestión y titularidad. Tienen por tanto naturaleza de restricciones a los principios de libre establecimiento y libre circulación de capitales. En este sentido, la posición de la Unión Europea en torno a estas ‘golden share’ es aceptar solo en casos excepcionales estas restricciones y en casos muy tasados: desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de la autoridad pública, razones de orden público, seguridad pública o salud pública, respuesta ante infracciones de leyes y reglamentos nacionales de los Estados miembros y las compatibles con el apartado 2 del artículo 58 del Tratado CE. Estas restricciones además deben cumplir cuatro condiciones, que se apliquen de forma no discriminatoria, que se justifiquen por el interés generales, que sean adecuadas y proporcionadas al objetivo buscado.
En este sentido, las restricciones al gobierno corporativo de Enel establecidas en la Ley 474/1994 de 30 de julio establece que ningún accionista distinto del Gobierno italiano puede poseer acciones de Enel con derechos de voto que representen más del 3% de su capital social. En este sentido, si existen accionistas con participaciones superiores al 3%, los derechos de voto por encima de ese 3% no podrán ejercerse y, además, los acuerdos aprobados por los mismos podrán ser recurridos ante los tribunales.
Para conocer la composición accionarial de Enel, hay que tener en cuenta que la Cassa Depositti e Prestito (CDP), cuya titularidad es en un 70 % del Ministerio de Economía y Finanzas Italiano, cuenta con el 10,15 % de Enel y el propio Ministerio cuenta con un 21,12% de la energética italiana. De hecho, y aunque existe el límite del 3%, no hay accionistas diferentes a los públicos que superen el 2 % de la empresa.
Por otra parte, los poderes especiales que tiene el Ministerio Italiano de Economía y Finanzas sobre Enel se concretan en que el MEF puede designar un miembro del Consejo de Administración (sin voto), además de los que les corresponde por su condición de accionista. Por otra parte, el Ministerio de Economía y Finanzas italiano puede oponerse a que accionistas que superen el 5% de derechos de voto pudieran alcanzar acuerdos que puedan ser perjudiciales para los intereses nacionales ‘esenciales’. También el MEF puede vetar resoluciones que supongan, la disolución, fusión, cambio de objeto social, cambios en los estatutos de para modificar los poderes especiales del MEF, etc…
En este sentido, la Comisión Nacional de Energía recoge en su informe el contenido de tres procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea que tienen por objeto disposiciones italianas que afectan a Enel. En primer lugar el procedimiento contra la Ley 474/1994, resuelto mediante sentencia del 23 de mayo de 2000 en el que se declara que la República italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 52, 59 del Tratado de la CE. Existen otros dos procedimientos de infracción contra la Ley 350/2003 y contra el Decreto de 10 de junio de 2004, que modifican y desarrollan la ley anterior por los mismos motivos. También el procedimiento de infracción abierto contra la Ley 301/2001 para ‘salvaguardar los procesos de liberalización en sectores específicos’ ha sido resuelto por el Tribunal de Justicia de la CE. A este fin, la Comisión Europea ha inquirido al gobierno italiano para que ejecute las sentencias del Tribunal de Justicia Europeo en varias ocasiones.
Finalmente, y en este estado de cosas, el informe de la Comisión Nacional de Energía, refleja que ENEL podría adquirir una posición de control exclusivo de Endesa, es decir que pueda tener dominio efectivo sobre ella, al tener mayoría de los derechos de voto o nombrar a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración, fruto de los acontecimientos que se pueden derivar de los acuerdos sociales de las dos empresas. Lo que indirectamente otorga un papel predominante al gobierno italiano.
En este sentido, la CNE entiende “según el Derecho comunitario que resulta completamente inadmisible el régimen de gobierno corporativo de Enel y, en particular, la limitación de acceso a su capital social, que se recoge en sus estatutos sociales, y los poderes especiales otorgados al Ministerio de Economía y Finanzas italiano, tal y como de manera reiterada ha señalado, la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la CE”. La CNE apela al gobierno español recordándole los artículos 227 y 228 del Tratado de la CE en materia de sus obligaciones para que se ejecuten las sentencias por los incumplimientos del tratado relacionadas con el gobierno corporativo de Enel y explícita que ‘existe un régimen de gobierno corporativo en Enel que representa una intervención del Gobierno italiano en la gestión de Endesa en términos que no se acomodan al derecho comunitario en materia de libre circulación de capitales y derecho de establecimiento’.
Tenue e insuficiente recomendación al gobierno español para salvar la posición comunitaria ante la posible exhibición de criterios de reciprocidad, algo no permitido por las autoridades europeas. Insuficiente porque el propio gobierno, en boca de la Vicepresidenta habló en esta operación de la ‘libertad de establecimiento y de capitales’ de forma entusiasta y muy poco matizada, lo que contrasta con el posiciomiento frente a E.ON (teniendo mucha menos participación pública, o ¿precisamente por eso?).